基金托管人应当按照合同的约定监督基金管理人对基金财产的投资运作，在行使监督职责时，发现基金管理人的投资指令违反本合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人。托管人在接到划款的投资指令后，明知划款金额并未达到合同中的约定的金额，却没有提出异议或者告知管理人，而是直接将基金开设账户内的资金汇入了投资的目标公司账户，汇款后也没有针对后续投资进行询问或者督促。合同中虽然约定了部分关于基金托管人的免责事由，但是托管人仍然应当按照合同约定的责任对基金投资事项履行监督的义务。

　　2016年6月28日，史静、中泰富公司、民生银行共同签订了《基金合同》、《补充协议》，确认史静为基金投资者，中泰富公司为基金管理人，民生银行为基金托管人，基金名称为深圳中泰富新能源股权1号投资基金，基金的投资目标是江苏某某新材料科技股份有限公司股权，资金存续期限为自基金成立之日起18个月，《基金合同》对基金的份额、当事利义务等事项均做出了相应的约定。《补充协议》对已经签署的《基金合同》部分条款做出修改，并针对深圳中泰富新能源股权1号投资基金的相关事项进行了补充说明。《补充协议》中约定了基金收益分配方式，并约定如果目标公司未能上市或被并购，中泰富公司将回购基金投资人的份额。史静在两份合同中均签字确认，中泰富公司与民生银行均加盖公司印章进行确认。同日，史静、中泰富公司、签订了《担保合同》，合同约定中泰富公司、按照基金主合同中的约定义务对基金份额持有人的投资基金的合规合法性做出共同保证担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为自合同生效之日起至主合同到期且清算完毕之日止。 2016年6月28日，史静向开设于中国民生银行户名为深圳中泰富新能源股权1号投资基金的账户中转入金额100万元投资款，深圳中泰富新能源股权1号投资基金在民生银行开设的账户分别于2016年6月28日进账100万元、2016年7月4日进账100万元、2016年7月5日进账100万元。2016年7月6日，中泰富公司对深圳中泰富新能源股权1号投资基金的成立进行了公告，宣布深圳中泰富新能源股权1号投资基金首次募集工作已顺利结束，基金存续期18个月，首次认购不得低于100万元，基金托管人为民生银行。2016年7月12日，中泰富公司对深圳中泰富新能源股权1号投资基金进行了基金备案，明确该基金已经根据《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规的要求在中国证券投资基金业协会备案。 2016年7月15日，民生银行收到中泰富公司法定代表人审批后的划款指令，要求将开设于中国民生银行总行营业部的账户名为深圳中泰富新能源股权1号投资基金账户内的300万元划款至账户名为江苏某某新材料科技股份有限公司的账户上，划款用途为股权投资首笔款项；同日，民生银行还收到了一份投资指令，内容为中泰富公司计划进行向江苏某某新材料科技股份有限公司投资的行为，要求民生银行审核投资指令。2016年7月15日，江苏某某新材料科技股份有限公司向民生银行提交了一份资金用途说明，说明投资款300万元是深圳中泰富新能源股权1号投资基金的首笔投资款项，据此向中泰富公司和民生银行承诺资金用途的线万元投资款全部投入目标公司江苏某某新材料科技股份有限公司，投资后账户余额为0元。2016年9月20日起至2017年3月14日，深圳中泰富新能源股权1号投资基金账户陆续有利息入账，2017年3月14日账户余额达到113380。07元。2017年3月17日，开设在民生银行户名为深圳中泰富新能源股权1号投资基金的账户向史静的账户中转入37479。45元款项。《基金合同》约定，若募集基金失败，基金管理人应当在初始销售期届满后30日内返还基金投资者已缴纳的款项，并加计银行的同期活期存款利息。截至2018年3月30日，基金管理人中泰富公司并未返还史静相应的投资款项以及支付利息。

　　一审法院认为：签订《基金合同》、《补充协议》、《担保合同》是各方当事人真实的意思表示，三份合同合法有效，各方当事人应当本着诚实信用的原则履行合同。合同约定，史静作为投资人投资江苏某某新材料科技股份有限公司的股权，由中泰富公司作为基金管理人依法募集资金，管理和运用基金财产，并按照约定决定基金收益分配方案。按照合同约定，基金若要成立，投资者交付的认购金额合计不得低于3500万元，并约定对目标公司投资的总额度为5600万元，资金的存续期限为基金成立之日起18个月深圳越越抓龙筋。截至2018年3月30日，基金投资者交付的认购金额仍然没有达到3500元的标准，且基金的存续期限已经到期。中泰富公司在基金本来不能成立的情况下用未足额募集的认购资金投资至目标公司，且目标公司未能上市，也未能被并购，中泰富公司应当按照合同约定回购史静的投资份额。虽然中泰富公司作为基金管理人有权根据市场情况对基金的总规模、单个基金投资者初始认购、申购及持有的本基金总金额限制进行调整，但是中泰富公司未能证明其在资金募集期间对3500万元的额度做出过调整，因此基金本身就是不能成立的。在此情况下，中泰富公司作为基金管理人，应当按照合同的约定向史静返还投资本金100万元，并向史静支付相应的利息。中泰富公司与为基金份额持有人投资基金的合规合法性做出了担保，二者对基金成立过程中资金募集失败的情况承担连带保证责任，因此，若资金募集失败，二者应当连带承担向史静返还投资款并支付利息的责任。

　　史静的投资金额为100万元，按照《基金合同》约定，若基金募集失败的，基金管理人应当以其固有财产承担因销售行为而产生的债务和费用，并返还投资人已缴纳的款项和利息，利息自初始销售期届满后30日内按照中国人民银行同期同类存款利率的标准开始计算。《补充协议》中约定基金的收益分配方式为前12个月8％，到期收益是收益中超过8％的部分的60％。现中泰富公司既未能按照《基金合同》约定如期返还史静已经缴纳的款项，深圳中泰富新能源股权1号投资基金又未能如期上市或者被并购深圳正宗抓龙筋，因此，一审法院认为史静以中国人民银行同期同类基准利率的标准请求中泰富公司支付利息不违反法律规定，应当予以支持。因中泰富公司已经于2017年3月17日向史静支付了37479。45元利息，一审法院认定利息自2017年3月18日起，按照中国人民银行同期同类基准利率的标准来计算。

　　关于民生银行在资金募集过程中的监管责任的问题。《基金合同》第九条第三款第二项规定了基金托管人的权利，其中第3目规定，托管人应当监督基金管理人对基金财产的投资运作，对于基金管理人违反本合同或有关法律法规规定的行为，对基金财产及其他当事人的利益造成重大损失的情形，有权报告监督部门并采取必要措施。托管人的义务规定在合同第九条第三款第三项中，其中详细罗列了基金托管人的义务共17目，其中第16目规定，基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反本合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人。合同第十六条第二款第一项规定，基金托管人在行使监督职责时，发现基金管理人的投资指令违反本合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人；第三款第一项规定，基金托管人仅依据《投资监督事项表》内容对基金管理人的投资行为进行监督。民生银行作为基金托管人，应当按照合同的约定监督基金管理人对基金财产的投资运作，在行使监督职责时，发现基金管理人的投资指令违反本合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人。民生银行在接到中泰富公司划款300万元给目标公司的投资指令后，明知划款金额并未达到合同中的约定的金额，却没有提出异议或者告知中泰富公司，而是直接将基金开设账户内的300万元汇入了投资的目标公司账户，汇款后也没有针对中泰富公司的后续投资进行询问或者督促。合同中虽然约定了部分关于基金托管人的免责事由，但是民生银行仍然应当按照合同约定的责任对基金投资事项履行监督的义务。民生银行怠于履行《基金合同》中规定的监管义务，构成违约，应当对投资人的损失承担补充清偿责任。

　　综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条第一款、第二十六条深圳有没有抓龙筋、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中泰富公司向史静返还投资款100万元，于判决生效之日起三日内一次性付清；二、中泰富公司向史静支付逾期付款利息（以100万元为基数，以中国人民银行同期同类人民币基准利率为基础，自2017年3月18日起计算至所有款项付清之日止），于判决生效之日起三日内一次性付清；三、对上述款项向史静承担连带清偿责任；四、民生银行对中泰富公司的上述债务向史静承担补充清偿责任；五、驳回史静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7245元，由中泰富公司、、民生银行共同负担。

　　本院认为，本案二审的争议焦点之一是民生银行作为涉案基金托管人，是否依照法律规定和合同约定，严格履行相关义务。

　　《中华人民共和国证券投资基金法》第三十六条第五项、第十项规定，基金托管人按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜。按照规定监督基金管理人的投资运作。第三十七条规定，基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。《证券投资基金托管业务管理办法》第十七条第二项规定，基金托管人应当建立与基金管理人的对账机制，及时核查认购与申购资金的到账情况。第二十一条规定，基金托管人应当根据基金合同及托管协议约定，制定基金投资监督标准与监督流程，对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督，及时提示基金管理人违规风险。当发现基金管理人发出但未执行的投资指令或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者基金合同约定，应当依法履行通知基金管理人等程序，并及时报告中国证监会，持续跟进基金管理人的后续处理，督促基金管理人依法履行披露义务。基金管理人的上述违规失信行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，基金托管人应当督促基金管理人及时予以赔偿。

　　各方当事人签订的涉案《基金合同》明确约定，基金投资者交付的认购金额合计不低于3500万元系基金成立的要件之一，而“基金托管人的职责自基金成立日开始”。还约定“基金管理人在基金成立后20个工作日内，向基金业协会办理基金备案手续”“基金募集失败的，基金管理人应当：1．以其固有财产承担因销售行为而产生的债务和费用。2．在初始销售期届满后30日内返还基金投资者已缴纳的款项，并加计银行同期活期存款利息。基金募集失败，基金管理人、基金托管人、基金销售机构不得向基金投资者收取任何费用或请求任何报酬”。基金托管人根据法律及合同约定监督基金管理人的投资运作。

　　本案中，在基金存续期已到期的情况下，基金投资者交付的认购金额合计仍远低于3500万元的标准，按照上述合同约定，涉案基金的成立条件并未成就，基金托管人不能履行职责，且基金管理人应当依约返还投资者已缴纳的款项。但是，民生银行作为基金托管人，明知或应当知道基金成立条件远未成就，却未能按照上述法律、部门规章的规定及合同约定履行监督职责，及时提示基金管理人违规风险，依法履行通知基金管理人等程序，也未跟进基金管理人的后续处理，仍然按照基金已正常成立的情况执行基金管理人的投资指令，故一审法院认定民生银行怠于履行法律及合同义务、构成违约并无不当。

　　本案的另一争议焦点是在民生银行的相关行为构成违约的情况下，其应当承担的违约赔偿责任的性质和范围。本案中，民生银行作为基金托管人，与涉案基金的运行存在法律上和合同上的监督管理关系，对主责任人基金管理人的债务不履行行为具有一定的过错，使本来可以避免的或者减少的损失得以发生或者扩大，故民生银行属于补充责任人，对投资者损失应承担补充赔偿责任。一审法院就此认定正确深圳泰式抓龙筋。但是，《中华人民共和国证券投资基金法》第一百四十五条规定，“违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”由于不论是法律规定，还是基金合同约定，都对基金管理人和基金托管人的职责有明确的规定和约定，基金管理人和基金托管人有违反职责行为，给基金财产带来损害的，对基金财产依法承担赔偿责任，给基金份额持有人带来损害的深圳越越抓龙筋，对基金份额持有人依法承担赔偿责任。考虑到基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等，不参与基金财产的投资运作，基金托管人承担的责任界限也应当与基金管理人相区别，在尽可能保障投资者合法权益的同时深圳越越抓龙筋，不应过分加重托管人责任。故为贯彻民法公平原则和权利与义务、过错与责任相一致的一般原则，综合考量民生银行等当事人的过错程度、对造成损失的影响以及与投资人所遭受损失的因果关系等因素，本院酌定民生银行对投资人的损失承担15％的补充赔偿责任。

　　一、维持广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初619号民事判决第一项、第二项、第三项。

　　三、变更广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初619号民事判决第四项为：中国民生银行股份有限公司对深圳前海中泰富资产管理有限公司的上述债务不能清偿部分向史静承担15％的赔偿责任。

　　俞强律师毕业于北京大学法学院，执业于上海君澜律师事务所，合伙人律师，具有证券和期货从业资格。他的主要执业领域为资本市场、证券和公司商事领域内的争议解决案件，尤其擅长处理银行债权、证券、基金、公司股权（投资并购）、重大商事交易、公司解散清算与破产等领域的纠纷。多年专注于大标的额、高风险的复杂疑难商事领域内的法律争议，凭借在解决各类商事争议的过程中积累的丰富经验和法律专业知识能够胜任处理疑难杂症类案件。深圳南山抓龙筋